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一、拒不糾正的違憲、違法地方性法規(guī)及司法解釋，全國(guó)人大常委會(huì)將適時(shí)撤銷

2017年12月24日，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任沈春耀向十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議所作的，十二屆全國(guó)人大以來暨2017年備案審查工作情況的報(bào)告（以下簡(jiǎn)稱“備案審查報(bào)告”）中闡述了如下一段話。

沈春耀說：“根據(jù)中國(guó)建筑業(yè)行業(yè)組織提出的審查建議，對(duì)地方性法規(guī)中關(guān)于政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目以審計(jì)結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查研究，于2017年2月致函各省（區(qū)、市）人大常委會(huì)，要求對(duì)地方性法規(guī)中直接規(guī)定以審計(jì)結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)，或者規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件或合同中要求以審計(jì)結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的條款進(jìn)行清理，適時(shí)予以糾正。”

中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)提出的審查建議作為5起由公民、組織提起的審查建議案例之一，寫進(jìn)了備案審查報(bào)告。

2017年12月24日下午，全國(guó)人大常委會(huì)法工委法規(guī)備案審查室主任梁鷹在接受中國(guó)青年報(bào)·中青在線等媒體采訪時(shí)表示，行業(yè)協(xié)會(huì)提出審查建議有其自身優(yōu)勢(shì)，因?yàn)樾袠I(yè)協(xié)會(huì)代表一個(gè)行業(yè)發(fā)聲，是一種很好的方式，他們比公民個(gè)人更能關(guān)注到行業(yè)相關(guān)問題，癥結(jié)在哪里、問題在哪里，甚至比立法機(jī)關(guān)還要清楚。他們代表一個(gè)行業(yè)群體來表達(dá)利益訴求、尋求法律救濟(jì)，是推動(dòng)法治建設(shè)、法治進(jìn)步的有益方式。

“截至目前，根據(jù)我們掌握的情況，已經(jīng)有8個(gè)地方就我們27家行業(yè)協(xié)會(huì)的聯(lián)名審查建議，對(duì)相關(guān)地方性法規(guī)作出了修改。”近日，中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人向中國(guó)青年報(bào)·中青在線記者表示。

中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)中國(guó)青年報(bào)·中青在線記者介紹說，2013年前后，很多施工企業(yè)向協(xié)會(huì)反映，一些地區(qū)出臺(tái)了地方性審計(jì)條例或?qū)徲?jì)監(jiān)督條例，規(guī)定政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目“以審計(jì)結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)”，企業(yè)因此在一些工程的結(jié)算方面遇到了困難和障礙。

他們希望由中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)牽頭，向有關(guān)部門反映，呼吁撤銷此規(guī)定。

中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)圍繞此規(guī)定的合法性、合理性及對(duì)建筑市場(chǎng)各方主體的影響進(jìn)行了調(diào)研，并與一些熟悉建筑市場(chǎng)的法律專家進(jìn)行了認(rèn)真研討，認(rèn)為此規(guī)定在一定程度上混淆了行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的界限，超越了審計(jì)法和審計(jì)法實(shí)施條例規(guī)定的審計(jì)監(jiān)督職能，也與合同雙方平等自愿原則相矛盾，在實(shí)踐中極大地?fù)p害了施工企業(yè)的合法權(quán)益。

為此，中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)聯(lián)合北京、天津、上海、江蘇等20家地方建筑業(yè)協(xié)會(huì)，以及中國(guó)建材工程建設(shè)協(xié)會(huì)、中國(guó)冶金建設(shè)協(xié)會(huì)、中國(guó)煤炭建設(shè)協(xié)會(huì)等六家行業(yè)建設(shè)協(xié)會(huì)，于2013年兩次向全國(guó)人大常委會(huì)申請(qǐng)對(duì)規(guī)定“以審計(jì)結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)”的地方性法規(guī)進(jìn)行立法審查，并建議予以撤銷。

2015年5月，中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)再次向全國(guó)人大常委會(huì)法工委提交申請(qǐng)，引起了全國(guó)人大常委會(huì)法工委的高度重視。按照法工委的要求，中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)補(bǔ)報(bào)了企業(yè)案例，進(jìn)一步說明這一地方性法規(guī)給施工企業(yè)造成的經(jīng)濟(jì)損失。

2017年2月22日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委印發(fā)《對(duì)地方性法規(guī)中以審計(jì)結(jié)果作為政府投資建設(shè)項(xiàng)目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定的研究意見》，要求各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)對(duì)所制定或者批準(zhǔn)的與審計(jì)相關(guān)的地方性法規(guī)開展自查，對(duì)有關(guān)條款進(jìn)行清理糾正。

2017年6月5日，中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)收到了全國(guó)人大常委會(huì)法工委《關(guān)于對(duì)地方性法規(guī)中以審計(jì)結(jié)果作為政府投資建設(shè)項(xiàng)目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定提出的審查建議的復(fù)函》。該復(fù)函提出，在收到中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)于2015年5月提交的《關(guān)于申請(qǐng)對(duì)規(guī)定“以審計(jì)結(jié)果作為建設(shè)工程竣工結(jié)算依據(jù)”的地方性法規(guī)進(jìn)行立法審查的函》后，法工委經(jīng)過充分調(diào)研和征求意見，認(rèn)為地方性法規(guī)中直接以審計(jì)結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)和應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明或者在合同中約定以審計(jì)結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，限制了民事權(quán)利，超越了地方立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

2017年6月13日，應(yīng)法工委邀請(qǐng)，中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)同志赴法工委辦公室聽取了此項(xiàng)工作的開展過程和最新進(jìn)展情況，了解到各地已經(jīng)完成自查，對(duì)相關(guān)條款的清理修訂工作亦在抓緊落實(shí)。

據(jù)介紹，目前已有北京、上海、河北、安徽、江西、云南、海南、寧夏8地對(duì)相關(guān)條例或辦法進(jìn)行了修改。

2017年9月22日通過的《北京市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈北京市審計(jì)條例〉的決定》將第二十三條修改為：“政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目納入審計(jì)項(xiàng)目計(jì)劃的，建設(shè)單位可以與承接項(xiàng)目的單位或者個(gè)人在合同中約定，雙方配合接受審計(jì)，審計(jì)結(jié)論作為雙方工程結(jié)算的依據(jù)；依法進(jìn)行招標(biāo)的，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中載明上述內(nèi)容。”

2017年11月23日通過的《上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改本市地方性法規(guī)的決定》對(duì)《上海市審計(jì)條例》的修改，將第十四條第三款修改為：“政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目，按照國(guó)家和本市規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計(jì)機(jī)關(guān)審計(jì)的，建設(shè)單位或者代建單位可以在招標(biāo)文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計(jì)結(jié)果作為工程竣工結(jié)算的依據(jù)。審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)涉及工程價(jià)款的，以招標(biāo)投標(biāo)文件和合同關(guān)于工程價(jià)款及調(diào)整的約定作為審計(jì)的基礎(chǔ)。”

其中，北京、上海、海南3地將各地相關(guān)條例中規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”在招標(biāo)文件中載明，或者在合同中約定以審計(jì)結(jié)果作為竣工結(jié)算的依據(jù)的情況，修改為“可以”。河北、安徽2地除將原條例中“應(yīng)當(dāng)”修改為“可以”外，還刪去了關(guān)于保留一定比例的待結(jié)價(jià)款在審計(jì)后結(jié)清的有關(guān)規(guī)定。云南、寧夏2地在修改中直接刪除了相關(guān)內(nèi)容。江西雖未對(duì)原相關(guān)條例進(jìn)行修改，但出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步完善和規(guī)范投資審計(jì)工作實(shí)施意見》，明確規(guī)定不能強(qiáng)制要求以審計(jì)結(jié)果作為建設(shè)項(xiàng)目竣工結(jié)算依據(jù)。

這位負(fù)責(zé)人介紹說，中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)將持續(xù)關(guān)注各地地方性法規(guī)中以審計(jì)結(jié)果作為政府投資建設(shè)項(xiàng)目竣工結(jié)算依據(jù)的修改情況，并及時(shí)通報(bào)相關(guān)進(jìn)展，進(jìn)一步發(fā)揮好行業(yè)協(xié)會(huì)提供服務(wù)、反映訴求、規(guī)范行為的職能。

從2004年5月，全國(guó)人大常委會(huì)法工委法規(guī)備案審查室成立以來，備案審查工作報(bào)告首次提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，也是1982年憲法賦予全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)開展備案審查的職權(quán)以來，35年來首次公開備案審查工作成績(jī)。

“這實(shí)現(xiàn)了有意義的歷史性突破。”在分組審議備案審查報(bào)告時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)委員、全國(guó)人大常委會(huì)副秘書長(zhǎng)信春鷹如此評(píng)價(jià)。

她說，很長(zhǎng)一段時(shí)間，社會(huì)公眾，包括學(xué)術(shù)界認(rèn)為我國(guó)的憲法監(jiān)督制度是一個(gè)空白，過去形容備案審查就像鴨子鳧水一樣，表面看起來很平靜，但腳掌在下面一直工作。“這被社會(huì)稱為‘鴨子理論’。現(xiàn)在不再是‘鴨子鳧水’，而是一艘乘風(fēng)破浪的航船。”

從2017年1月1日起，全國(guó)人大常委會(huì)法工委對(duì)150余件地方性法規(guī)進(jìn)行主動(dòng)審查。也就是說，2017年1月1日起，對(duì)地方人大制定的地方性法規(guī)，都要逐件逐條進(jìn)行審查。

2015年3月，立法法修改后，設(shè)區(qū)的市被賦予立法權(quán)。

梁鷹表示，審查發(fā)現(xiàn)，設(shè)區(qū)的市立法的積極性很高，但立法的能力經(jīng)驗(yàn)不足，成為一種矛盾。審查中發(fā)現(xiàn)一些問題，可以說，“新手上路，問題不少”。

一個(gè)是大量重復(fù)，針對(duì)性不強(qiáng)，照抄照搬上位法、其他兄弟省市的法規(guī)，沒有結(jié)合本地實(shí)際情況進(jìn)行立法。

另一個(gè)是一些設(shè)區(qū)的市對(duì)依法立法貫徹得不是十分嚴(yán)格，熱衷于設(shè)置行政強(qiáng)制、行政處罰、行政許可，將過去習(xí)慣于依靠行政手段推動(dòng)工作的方式直接變成法規(guī)，并設(shè)立嚴(yán)格的處罰措施。

此外，據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦反饋，國(guó)務(wù)院已經(jīng)明確取消、廢止的一些行政審批，一些地方卻又寫進(jìn)了地方性法規(guī)。

梁鷹表示，對(duì)于這些問題，要集中審查研究。目前正進(jìn)行梳理研究，將對(duì)已經(jīng)完成審查研究的150多件地方性法規(guī)存在的問題、原因等進(jìn)行分析、提出建議。2018年將考慮對(duì)設(shè)區(qū)的市的有關(guān)立法進(jìn)行專項(xiàng)審查，通過審查給地方立法畫出“紅線”，引導(dǎo)地方立法不斷提高質(zhì)量，為設(shè)區(qū)的市立法工作提供指引。

梁鷹介紹說，全國(guó)人大常委會(huì)法工委收到公民、組織提出的審查建議后，每件都要登記造冊(cè)且都要有編號(hào)，因此絕對(duì)不會(huì)出現(xiàn)石沉大海的現(xiàn)象。

通常，收到審查建議后，登記之后要進(jìn)行梳理，看是否屬于審查范圍。如果不屬于全國(guó)人大常委會(huì)審查范圍，會(huì)轉(zhuǎn)送相關(guān)部門，轉(zhuǎn)送同時(shí)也會(huì)發(fā)轉(zhuǎn)送函，要求相關(guān)部門把結(jié)果反饋審查建議人，必要時(shí)也要向全國(guó)人大常委會(huì)反饋。

納入審查范圍的，全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)將審查建議發(fā)送給行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋的制定機(jī)關(guān)，國(guó)務(wù)院、兩高、地方人大等，要求在規(guī)定期限內(nèi)作出說明、反饋意見，限十五天或一個(gè)月。

制定機(jī)關(guān)收到審查建議后，如果表示有問題要糾正，問題就解決了。如果制定機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有問題，程序并不算結(jié)束。全國(guó)人大常委會(huì)法工委會(huì)將審查建議發(fā)送有關(guān)部門，請(qǐng)他們提出意見。如果各方意見一致，法工委會(huì)以此為基礎(chǔ)形成審查研究意見。如果意見出現(xiàn)較大分歧，則還會(huì)再召集各有關(guān)方面在一起開座談會(huì)，進(jìn)行溝通研究。此外，還可能約談制定機(jī)關(guān)相關(guān)負(fù)責(zé)人，也可能會(huì)約審查建議人面對(duì)面聽取意見。重大的涉及面廣的問題，還可能到地方調(diào)研。最后，根據(jù)各方面意見，形成審查研究意見，發(fā)送給制定機(jī)關(guān)。

“收到要求予以糾正的審查研究意見后，制定機(jī)關(guān)不管是否接受，都要及時(shí)予以糾正。”梁鷹說，對(duì)于問題法規(guī)糾正或者廢止，制定機(jī)關(guān)要明確給出意見，比如是否納入當(dāng)年立法計(jì)劃當(dāng)中。最后，這個(gè)結(jié)果會(huì)反饋給審查建議人，還會(huì)抄送給有關(guān)方面。全部流程大約在三個(gè)月左右。

“公民、組織提出的審查建議，處理完成之后都會(huì)對(duì)社會(huì)公開。”梁鷹提到，此次備案審查報(bào)告首次提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，是讓備案審查工作顯性化，讓制定機(jī)關(guān)真正意識(shí)到自己制定的規(guī)范性文件處在常委會(huì)監(jiān)督下，隨時(shí)有可能會(huì)被糾正。備案審查終極目標(biāo)，不在于糾正誰或者否定誰，而是通過糾正相關(guān)規(guī)范性文件促使其與憲法法律保持一致，保障憲法法律得以正確有效實(shí)施，從而維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一，防止政出多門、法出多門。

今后，年度備案審查工作向全國(guó)人大常委會(huì)報(bào)告，也將實(shí)現(xiàn)常態(tài)化，堅(jiān)持下去。

如果對(duì)“問題法規(guī)”提出修改建議后，制定機(jī)關(guān)推諉或者不及時(shí)糾正怎么辦？梁鷹表示，目前法工委沒有遇到過收到審查研究意見后明確表示不糾正的，制定機(jī)關(guān)都表示會(huì)認(rèn)真研究、及時(shí)修改。但是，也有一些超過期限沒有糾正的，甚至最長(zhǎng)還有超過5年以上沒有糾正的。

“2018年我們工作的一個(gè)重點(diǎn)，就是考慮針對(duì)收到審查研究意見沒有及時(shí)糾正的這些問題法規(guī)組織回頭看。”梁鷹說，對(duì)于沒有及時(shí)修改廢止的，將督促完成。目前，全國(guó)人大常委會(huì)并沒有動(dòng)用撤銷這一權(quán)力。“這是最后的撒手锏，現(xiàn)在還沒有啟動(dòng)，但不排除隨時(shí)可能啟動(dòng)。”

梁鷹坦言，目前備案審查制度和能力建設(shè)不足。在制度建設(shè)方面，“有件必備、有備必審、有錯(cuò)必糾”還沒有完全落實(shí)，備案范圍還有待進(jìn)一步理清，審查的標(biāo)準(zhǔn)、程序和糾正的機(jī)制還不明確、不規(guī)范，糾正的剛性不強(qiáng)，約束力不強(qiáng)，這是制度建設(shè)的問題。

在能力建設(shè)方面，從全國(guó)人大到地方人大，無論是機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配備還是人員水平都還不能適應(yīng)備案審查工作需要。有些地方對(duì)備案審查工作的重視程度還不夠。

在梁鷹看來，有人提出，有關(guān)方面不配合，礙于“面子”“人情”問題，會(huì)不會(huì)阻礙備案審查工作，其實(shí)這些都是表象，根子在于制度設(shè)計(jì)的剛性不足，如果制度設(shè)計(jì)好了，嚴(yán)肅起來了，是剛性的，就沒人敢逆制度而行。

下一步將進(jìn)一步加強(qiáng)制度建設(shè)，制定統(tǒng)一的備案審查工作規(guī)范，細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范審查程序，建立健全備案審查工作機(jī)制，備案審查工作規(guī)范已經(jīng)起草完畢，廣泛征求意見后，爭(zhēng)取在2018年出臺(tái)。這個(gè)規(guī)范覆蓋所有的備案審查，從全國(guó)人大到地方人大都適用，“我們近年來探索建立函詢、提醒、約談、通報(bào)、督促等工作機(jī)制，爭(zhēng)取都寫進(jìn)去”。

在審查標(biāo)準(zhǔn)上，對(duì)什么是“抵觸”，什么是“不合法”，什么是“不適當(dāng)”都會(huì)予以明確，也要把向全國(guó)人大常委會(huì)報(bào)告工作這一制度寫進(jìn)去，固定下來。

除了這些工作之外，2018年還將繼續(xù)抓住社會(huì)關(guān)注熱點(diǎn)焦點(diǎn)難點(diǎn)問題，開展專項(xiàng)審查，也會(huì)結(jié)合社會(huì)各方面提出的審查建議，對(duì)一些影響比較廣泛卻存在問題的制度予以督促糾正。

來源：中國(guó)青年報(bào)、中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)官網(wǎng)，

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